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Kennzeichnungspflicht für unbezahlte Influencer-Werbung?

Bei sogenannter Influencer-Werbung setzen Unternehmen gezielt auf Meinungsmacher mit großer Anhängerschaft bei Plattformen wie Instagram, um ihre Produkte zu vermarkten. Wenn Influencer in ihren Beiträgen Produkte eines Unternehmens gegen Bezahlung bewerben, muss dies gekennzeichnet werden. Umstritten ist aber seit längerem, ob derartige Beiträge auch gekennzeichnet werden müssen, wenn sie unentgeltlich erfolgen.

Am 02.07.2020 entschied das OLG Hamburg (Az. 15 U 142/19), dass solche Beiträge nicht gekennzeichnet werden müssen.

Influencer betrieben ihren Account als Unternehmen und insgesamt zu kommerziellen Zwecken. Auch Beiträge über Produkte, die Influencer ohne Vergütung veröffentlichen, fördern nach Ansicht des Gerichts den eigenen und fremden Wettbewerb, so dass darin eine geschäftliche Handlung zu sehen sei. Den Verbrauchern sei jedoch auch trotz des häufig privaten „Anstrichs“ der Beiträge bewusst, dass es sich letztlich um einen öffentlichen und gewerblich motivierten Auftritt der Influencer handele. Denn bei professionell gestalteten Beiträgen und Follower-Zahlen in Millionenhöhe sei der kommerzielle Zweck für die Verbraucher auf den ersten Blick erkennbar. Das Fehlen einer Werbekennzeichnung sei in solchen Fällen daher nicht wettbewerbswidrig, weil sich der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung unmittelbar aus den Umständen ergebe (§ 5 a Abs. 6 UWG).

Mit seiner Entscheidung vom 21.07.2020 (Az. 33 O 138/19) hat das LG Köln dieser Einschätzung widersprochen. Es betonte, dass Influencer häufig ein jüngeres Publikum ansprechen, das in der Regel weniger kritisch sei als ein erwachsenes Publikum. Auch bestehe das Konzept von Influencern gerade darin, private und kommerzielle Inhalte zu vermischen, was den Verbrauchern die Unterscheidung dieser Inhalte erschwere. Der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung ergebe sich daher nicht unmittelbar aus den Umständen.

Das LG Köln verkennt mit dieser Einschätzung jedoch die besondere Vertrautheit des jungen Publikums mit den Besonderheiten dieses Mediums. Wie auch das OLG München (Urteil vom 25.06.2020, Az. 29 U 2333/19) in einer ähnlichen Entscheidung betonte, weiß der angesprochene Durchschnittsverbraucher, dass sich der Marktwert eines Influencers nach der Zahl der Follower bemisst, welche wiederum von den veröffentlichten Beiträgen abhängt. Das mit den Beiträgen verfolgte kommerzielle Interesse, zur Wertsteigerung des Images des Influencers beizutragen und damit Vorteile für etwaige künftige bezahlte Werbeverträge zu erhalten, ergibt sich daher entgegen der Ansicht des LG Köln unmittelbar aus den Umständen.

Zudem kommt es einem Verbraucher gerade ausschlaggebend darauf an, welche Produkte unentgeltlich empfohlen werden und welche Produkte gegen eine Vergütung beworben werden. Wenn jedoch auch unentgeltliche Beiträge über ein Produkt als Werbung gekennzeichnet werden müssen, wird es für den Verbraucher unmöglich, dazwischen zu unterscheiden. Darin läge eine Überkennzeichnung, die dem Schutzzweck des § 5 Abs. 6 UWG zuwiderliefe.
Außerdem würde es auch an dem Gleichlauf zu den Printmedien fehlen. Denn auch dort gibt es persönliche Produktempfehlungen einzelner Redakteure, die nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen, wenn keine Gegenleistung erbracht wurde (vgl. OLG Hamburg Urteil vom 02.07.2020, Az. 15 U 142/19 ).

Tatsächlich unterscheiden sich unentgeltliche Posts über Produkte nicht von redaktionellen Beiträgen in Modezeitschriften, in denen auch Produkte dargestellt und beschrieben werden. Wenn mit Links auf die Produkte dem Informationsinteresse der Follower entsprochen wird, handelt es sich daher auch um redaktionelle Inhalte.

Aus diesen Gründen verneinte das OLG München (Urteil vom 25.06.2020, Az. 29 U 2333/19) überzeugenderweise sogar schon das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung (gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Dass Influencer mit unentgeltlichen Beiträgen mittelbar das Ziel verfolgen, sich für künftige Werbeverträge interessanter machen zu wollen, sei grundsätzlich dem Handeln der von Werbeeinnahmen abhängigen Medienbranche immanent. Die damit einhergehende Absatzförderung der Produkte, sei bloßer Reflex der Selbstdarstellung der Influencer und führe nicht zur Annahme einer geschäftlichen Handlung zugunsten fremder Unternehmen.

Wenn es an jeglicher Gegenleistung durch das Unternehmen fehlt, bedürfen also Beiträge von Influencern über Produkte daher keiner Werbekennzeichnung.

Da aber die Rechtsprechung der Obergerichte uneinheitlich ist, bleibt weiterhin eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs abzuwarten.

 © Jared Cohen und Stefan Müller-Römer, Oktober 2020, Alle Rechte vorbehalten.

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